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　　泉州注冊商標怎么判定商標的近似度，商標近似判定有什么考量因素?泉州順鑫財務公司的商標部在接待商標客戶都會在注冊商標的過程遇到這樣的問題，商標近似度，怎么評判?我們應客戶要求對這個問題進行詳細解答，希望這里能給在泉州注冊商標的用戶解答!

　　泉州順鑫財務公司商標專員答：根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定，人民法院認定商標相同或者近似按照以下原則進行：(一)以相關公眾的一般注意力為標準;(二)既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(三)判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。”這些原則是從實踐中總結出來的，與域外先進立法國家的認定原則是接軌的。但是社會的發展與法律的滯后性又是矛盾的，是否實踐中的所有商標近似的判定都只需按照這幾個原則按部就班即可做出判斷呢?事實上，在商標近似判定的司法實踐中以下一些因素也被認為是需要考慮的方面。

　　(1)被告的主觀意圖。

　　毫無疑問，我們在判定商標近似時應綜合運用以上原則，但是否應考慮被告的主觀意圖呢，這在現行法律法規中找不到明確答案。筆者以為，應將被告主觀意圖納入考量因素里面。被告有無制造和原告商標外表相似的、能夠引起混淆的近似商標的故意對判定兩商標是否近似起著關鍵作用。如果其具有此種不良意圖，那么即便說法院不憑此一點認定其有引起消費者產生混淆的可能性的意圖，從而判定其構成對原告的侵權，至少在認定被控侵權商標是否構成近似商標時變得更容易。從國外來看，如美國，被告的主觀意圖對于商標近似性的認定有著重要的作用。

　　實踐中的很多案子，如“紅河紅”案以及拉科斯特股份有限公司與(新加坡)鱷魚國際機構私人有限公司、泉州東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權，法院在審理過程中都將被告主觀意圖作為一重要因素予以考量。當然，被告的主觀意圖相較上述客觀原則來說顯得較為難以證明，因為內心的東西誰又能說得清呢，更何況商標侵權人總會為其侵權行為找合適的借口，這種證明上的難度是否意味著這個主觀因素就可以忽略呢?不能。如果僅因證明的困難就置其不顧，那么就是對真理的褻瀆。而且商標近似性的認定是一個非常嚴密的邏輯思維過程，這樣一種過程要求任何一個環節不得缺失。

　　(2)商標的共存情況。

　　商標共存有兩種主要形式即法定共存和簽訂共存協議的約定共存。如果被控侵權商標存在以上共存情形，那么其就不宜被認定構成商標近似上的侵權行為。法定共存有且不僅限于以下情形：第一、未注冊商標因商標先用權而與注冊商標共存;第二、因商標審查的主觀性和現有檢索手段的技術局限性所引起的注冊商標的共存。為了不造成相關公眾對商標所指示的商品來源的混淆，維護消費者和商標權人的權益，約定共存協議應運而生，即當事人雙方就各自的經營范圍、產品營銷路線、銷售價格、合作方式、爭議問題的解決等問題從合同上去規定雙方當事人的權利義務，避免或減少侵權訴訟的發生。因此，法院在商標近似認定過程中，如果一方以雙方簽訂的共存協議抗辯，則應予以慎重考慮。雖然我國現行的法律法規未有商標共存的字眼，但在司法實踐中，商標共存已成為判斷商標近似的一個考量因素。

　　(3)商標的使用時間。

　　商標的使用時間長短亦被認為是影響商標近似判斷的因素之一。如果兩商標同時使用了較長時間但并沒有出現引起消費者產生混淆的現象，那么這一事實可以被作為兩商標不構成近似的證據。如我國臺灣地區審查標準即規定，“雖然比較圖形認為近似，但已為一般購買人所熟知之商標，而不致產生誤認混同之虞者，非屬近似商標。”在1996年的“中國年鑒”案中，商標評審委員會認為，“中國年鑒”已經長期使用，可以區別商品的不同來源，與“中華人民共和國年鑒”不構成近似，類似的還有《中國時報》與《中國郵報》，《文摘周報》與《文摘報》。

　　需要討論的是，根據兩商標目前長期使用而未使相關公眾產生混淆的事實，是否可以推斷出兩商標將來不致混淆呢?筆者以為，作出這一推定應慎重。因為證據有無與實際混淆的事實有無并不是一一對應的。當商標所標示的是廉價商品時更是如此，因為產生混淆的消費者懶得投訴。但是，如果行政機關或司法機關根據案情作出這種推定的話，那么要想推翻這種推定，當事人就得提供充分的證據材料(如足夠多的實際混淆的證據)，而這一過程往往是艱辛的。

　　(4)商標所覆蓋商品的性質。

　　前已述及，相關公眾的一般注意力會受到產品諸多屬性的影響。商標所示產品的價值較高，公眾對之施加的注意力程度也不一樣。法院在判定商標是否近似時也將此因素作為參考。如本案中法院就注意了兩鱷魚公司的產品價格的差異問題。又如，“長安奧拓”與“江南奧拓”兩商標如果用在普通產品上，消費者完全有可能以為它們是同一所有人的兩個商標，或者至少可能認為兩者之間存在某種關聯，即在認識上可能發生混淆。但由于這兩個商標是用于汽車(相同商品)，鑒于汽車這一商品的昂貴價格，消費者不可能發生誤認。

　　此外實踐中還存在如消費者的鑒別能力(如是否為專業人士)、商標所有人對商標的宣傳力度等一些可能對商標近似的認定產生影響的因素。

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